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《中国通史》第十章 刑法

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  谈中国法律的,每喜考究成文法起于何时。其实这个问题,是无关紧要的。法律的来源有二:一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯,是不会著之于文字的。然其对于人民的关系,则远较后者为切。

  中国刑法之名,有可考者始于夏。《左氏》昭公六年,载叔向写给郑子产的信,说:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容,我们无从知其如何,然叔向这一封信,是因子产作刑书而起的。其性质,当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书,我们亦无从知其如何,然昭公二十九年,《左氏》又载晋国赵鞅铸刑鼎的事。杜《注》说:子产的刑书,也是铸在鼎上的。虽无确据,然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”,其必著之金属物,殆无可疑。所能著者几何?而《书经》《吕刑》说:“墨罚之属千;劓罚之属千;■罚之属五百;宫罚之属三百;大辟之罚,其属二百;五刑之属三千。”请问如何写得下?然则《吕刑》所说,其必为习惯而非国家所定的法律,很明白可见了。个人在社会之中,必有其所当守的规则。此等规则,自人人如此言之,则曰俗。自一个人必须如此言之,则曰礼。故曰礼者,履也。违礼,就是违反习惯,社会自将加以制裁,故曰:“出于礼者入于刑。”或疑三千条规则,过于麻烦,人如何能遵守?殊不知古人所说的礼,是极其琐碎的。一言一动之微,莫不有其当守的规则。这在我们今日,亦何尝不如此?我们试默数言语动作之间,所当遵守的规则,何减三千条?不过童而习之,不觉得其麻烦罢了。《礼记・礼器》说“曲礼三千”,《中庸》说“威仪三千”,而《吕刑》说“五刑之属三千”,其所谓刑,系施诸违礼者可知。古以三为多数。言千乃举成数之辞。以十言之而觉其少则曰百,以百言之而犹觉其少则曰千,墨劓之属各千,犹言其各居总数三之一。■罚之属五百,则言其居总数六之一。还有六分之一,宫罚又当占其五分之三,大辟占其五分之二,则云宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,这都是约略估计之辞。若真指法律条文,安得如此整齐呢?然则古代人民的生活,其全部,殆为习惯所支配是无疑义了。

  社会的习惯,是人人所知,所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的,人民初无从知,则自非明白晓谕不可《周官》布宪,“掌宪邦之刑禁。“宪谓表而县之”,见《周官》小宰《注》。正月之吉,执邦之旌节,以宣布于四方。”而州长、党正、族师、闾胥,咸有属民读法之举。天、地、夏、秋四官,又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等,又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法,用言语、文字或图画公布的。在当时,较文明之国,必无不如此。何从凿求其始于何时呢?无从自知之事,未尝有以教之,自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”。《论语・尧曰》。而三宥、三赦之法,或曰不识,或曰遗忘,或曰老旄,或曰蠢愚,《周官》司刺。亦都是体谅其不知的。后世的法律,和人民的生活,相去愈远;其为人民所不能了解,十百倍于古昔;初未尝有教之之举,而亦不以其不知为恕。其残酷,实远过于古代。即后世社会的习惯,责人以遵守的,亦远不如古代的简易。后人不自哀其所遭遇之不幸,而反以古代的法律为残酷,而自诩其文明,真所谓“溺人必笑”了。

  刑字有广狭二义:广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者入于刑”,义即如此。曲礼三千,是非常琐碎的,何能一有违犯,即施以惩治呢?至于狭义之刑,则必以金属兵器,加伤害于人身,使其蒙不可恢复的创伤,方足当之。汉人说:“死者不可复生,刑者不可复属。”义即如此。此为刑字的初义,乃起于战阵,施诸敌人及间谍内奸的,并不施诸本族。所以司用刑之官曰士师,士是战士,士师谓战士之长。曰司寇。《周官》司徒的属官,都可以听狱讼,然所施之惩戒,至于圜土,嘉石而止,见下。其附于刑者必归于士,这正和今日的司法机关和军法审判一般。因为施刑的器具,兵器。别的机关里,是没有的。刑之施及本族,当系俘异族之人,以为奴隶,其后本族犯罪的人,亦以为奴隶,而侪诸异族,乃即将异族的装饰,施诸其人之身。所以越族断发纹身,而和黥,在我族都成为刑罪。后来有暴虐的人,把他推而广之,而伤残身体的刑罚,就日出不穷了。五刑之名,见于《书经・吕刑》。《吕刑》说:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。爰始淫为劓、、■、黥。”劓、、■、黥,欧阳、大小夏侯作膑、宫、劓、割头、庶。《虞书》标题下《疏》引。膑即■。割头即大辟。庶的庶字不可解,字即黥字,是无疑义的。然则今本的劓、、■、黥是误字。《吕刑》的五刑,实苗民所创。苗民的民字乃贬辞,实指有苗之君,见《礼记・缁衣疏》引《吕刑》郑《注》。《国语・鲁语》臧文仲说:“大刑用甲兵,其次用斧钺。中刑用刀锯,其次用钻窄。薄刑用鞭朴。大者陈之原野,小者肆之市、朝。”是为“五服三次”。《尧典》说:“五刑有服,五服三就”,亦即此。大刑用甲兵,是指战阵。其次用斧钺,是指大辟。中刑用刀锯指劓、腓、宫。其次用钻窄指墨。薄刑用鞭朴,虽非金属兵器,然古人亦以林木为兵;《吕览・荡兵》:“未有蚩尤之时,民固剥林木以战矣。”《左氏》僖公二十七年,楚子玉治兵,鞭7人,可见鞭亦军刑。《尧典》:“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。朴作教刑。金作赎刑。”象以典刑,即《周官》的县法象魏。流宥五刑,当即《吕刑》所言之五刑。金作赎刑,亦即《吕刑》所言之法。所以必用金,是因古者以铜为兵器。可见所谓“亏体”之刑,全是源于兵争的。至于施诸本族的,则古语说“教笞不可废于家”,大约并鞭朴亦不能用。最严重的,不过逐出本族之外,是即所谓流刑。《王制》的移郊、移逐、屏诸远方,即系其事。《周官》司寇有圜土,嘉石,皆役诸司空。圜土,嘉石,都是监禁;役诸司空,是罚做苦工;怕已是施诸奴隶的,未必施诸本族了。于此见残酷的刑罚,全是因战争而起的。五刑之中,妇人的宫刑,是闭于宫中,见《周官》司刑郑《注》。其实并不亏体。其余是无不亏体的。《周官》司刑载五刑之名,惟膑作刖,余皆与《吕刑》同。《尔雅・释言》及《说文》,均以■刖为一事。惟郑玄《驳五经异义》说:“皋陶改膑为■,周改■为刖。”段玉裁《说文》髌字《注》说:膑是髌的俗字,乃去膝头骨,刖则汉人之斩止,其说殊不足据。髌乃生理名词,非刑名。当从陈乔枞说,以■为斩左趾,为并斩右趾为是。见《今文尚书・经说考》。然则五刑自苗民创制以来,至作《周官》之时,迄未尝改。然古代亏体之刑,实并不止此。见于书传的,如斩、古称斩谓腰斩。后来战阵中之斩级,事与刑场上的割头异,无以名之,借用腰斩的斩字。再后来,斩字转指割头而言,腰斩必须要加一个腰字了。磔、裂其肢体而杀之。《史记・李斯列传》作,即《周官》司戮之辜。膊、谓去衣磔之,亦见《周官》司戮。车裂、亦曰。缢、《左氏》哀公二年,“绞缢以戮”。绞乃用以缢杀人之绳,后遂以绞为缢杀。焚、亦见司戮。烹、见《公羊》庄公四年。脯醢等都是。脯醢当系食人之族之俗,后变为刑法的。即馘,割耳。亦源于战阵。《孟子》说文王之治岐也,罪人不孥。《梁惠王下篇》。《左氏》昭公二十二年引《康诰》,亦说父子兄弟,罪不相及。而《书经》《甘誓》《汤誓》,都有孥戮之文。可见没入家属为奴婢,其初亦是军法。这还不过没为奴隶而已,若所谓族诛之刑,则亲属都遭杀戮。这亦系以战阵之法,推之刑罚的。因为古代两族相争,本有杀戮俘虏之事。强宗巨家,一人被杀,其族人往往仍想报复,为豫防后患起见,就不得不加以杀戮了。《史记・秦本纪》:文公二十年,“法初有三族之罪”。父母、兄弟、妻子。此法后相沿甚久。魏晋南北朝之世,政敌被杀的,往往牵及家属。甚至嫁出之女,亦不能免。可见战争的残酷了。

  古代的用法,其观念,有与后世大异的。那便是古代的“明刑”,乃所以“弼教”,“明于五刑,以弼五教”,见《书经・尧典》。而后世则但求维持形式上的互助。人和人的相处,所以能(一)平安无事,(二)而且还可以有进步,所靠的全是善意。苟使人对人,人对社会,所怀挟的全是善意,一定能彼此相安,还可以互相辅助,日进无疆,所做的事情,有无错误,倒是无关紧要的。若其彼此之间,都怀挟敌意,仅以慑于对方的实力,社会的制裁,有所惮而不敢为;而且进而作利人之事,以图互相交换;则无论其所行的事,如何有利于人,有利于社会,根本上总只是商业道德。商业道德,是决无以善其后的。人,本来是不分人我,不分群己的。然到后来,社会的组织复杂了,矛盾渐渐深刻,人我群己的利害,渐渐发生冲突,人就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊,非把社会阶级彻底铲除不可。古人不知此义,总想以教化来挽回世风。教化之力不足,则辅之以刑罚。所以其用法,完全注重于人的动机。所以说《春秋》断狱重志。《春秋繁露・精华篇》。所以说:“听讼吾犹人也,必也使无讼乎?无情者不得尽其辞,大畏民志,此谓知本。”《大学》。此等希望,自然要终成泡影的。法律乃让步到不问人的动机,但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何,都置诸不问。法律至此,就失其弼教的初意,而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问,如其行为无可指摘,即亦无如之何。法律至此,乃自成为反社会之物。

  有一事,是后世较古代为进步的。古代氏族的界限,还未化除。国家的权力,不能侵入氏族团体之内,有时并不能制止其行动。(一)氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代,还有存留。(二)而氏族与氏族间的争斗,亦往往靠实力解决。《左氏》成公三年,知被楚国释放的时候,说“首父。其请于寡君,而以戮于宗,亦死且不朽”。昭公二十一年,宋国的华费遂说:“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代,父可专杀其子。《白虎通义・诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》,均明著君父、兄弟、师长,交游报仇之礼。《周官》的调人,是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处;审查报仇的合于义与否;禁止报仇不得超过相当限度而已;并不能根绝其事。报仇的风气,在后世虽相沿甚久,习俗上还视为义举,然在法律上,总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律,较之古代进步之处。但家长或族长,到现在,还略有处置其家人或族众的权力,国家不能加以干涉,使人人都受到保护;而国家禁止私人复仇,而自己又不能真正替人民伸雪冤屈;也还是未尽善之处。

  法律是不能一天不用的。苟非文化大变,引用别一法系的法律,亦决不会有什么根本的改革。所以总是相承而渐变。中国最早的法典,是李悝的《法经》。据《晋书・刑法志》所载陈群《魏律序》,是悝为魏文侯相,撰次诸国法所为。魏文侯在位,据《史记・六国表》,是自周威烈王二年至安王十五年,即民国纪元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可谓很古老的了。撰次,便是选择排比。这一部书,在当时,大约所参考者颇博,且曾经过一番斟酌去取,依条理系统编排的,算做一部佳作。所以商君“取之以相秦”,没有重纂。这时候的趋势,是习惯之力,即社会制裁。渐渐的不足以维持社会,而要乞灵于法律。而法律还是谨守著古老的规模,所规定之事极少,渐觉其不够用,法经共分六篇:《魏律序》举其篇目,是(一)盗,(二)贼,(三)网,(四)捕,(五)杂,(六)又以一篇著其加减。盗是侵犯人的财产。贼是伤害人的身体。盗贼须网捕,所以有网捕两篇。其余的则并为杂律。古人著书,常将重要的事项,独立为篇,其余则并为一篇。总称为杂。一部自古相传的医书,号为出于张仲景的,分为伤寒、杂病两大部分,杂病或作卒病,乃误字。即其一证。网捕盗贼,分为四篇,其余事项,共为一篇,可见《法经》视盗贼独重,视其余诸事项都轻,断不足以应付进步的社会。汉高祖入关,却更做了一件违反进化趋势的事。他说:“吾与父老约法三章耳:杀人者死,伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。”因为约法三章四字,给人家用惯了,很有些人误会:这是汉高祖与人民立约三条。其实据陈群《魏律序》,李悝《法经》的体例,是“集类为篇,结事为章”的。每一篇之中,包含着许多章。“吾与父老约:法,三章耳”,当以约字断句,法字再一读。就是说六篇之法,只取三章,其余五篇多,都把他废掉了。秦时的民不聊生,实由于政治太不安静。专就法律立论,则由于当时的狱吏,自成一种风气,用法务取严酷。和法律条文的多少,实在没有关系。但此理是无从和群众说起的。约法三章,余悉除去,在群众听起来,自然是欢欣鼓舞的了。这事不过是一时收买人心之术,无足深论。其事自亦不能持久。所以《汉书・刑法志》说:天下既定,“三章之法,不足以御奸。”萧何就把六篇之法恢复,且增益三篇;叔孙通又益以律所不及的旁章18篇,共有27篇了。当时的趋势,是(一)法律内容要扩充,(二)既扩充了,自应依条理系统,加以编纂,使其不至杂乱。第一步,汉初已这么做了。武帝时,政治上事务繁多,自然需要更多的法律。于是张汤、赵禹又加增益,律共增至60篇。又当时的命令,用甲、乙、丙、丁编次,通称谓之“令甲”,共有300余篇。再加以断事的成案,即当时所谓比,共有906卷。分量已经太多了,而编纂又极错乱。“盗律有贼伤之例,贼律有盗章之文”。引用既难,学者乃为之章句。章句二字,初指一种符号,后遂用以称注释,详见予所撰《章句论》。商务印书馆本。共有10余家。于是断罪所当由用者,合26272条7732200余言。任何人不能遍览,奸吏因得上下其手,“所欲活者傅生议,所欲陷者予死比”。所以条理系统地编纂一部法典,实在是当时最紧要的事。汉宣帝时,郑昌即创其议。然终汉世,未能有成。魏篡汉后,才命陈群等从事于此。制成新律18篇。未及颁行而亡。晋代魏后,又命贾充等复加订定。共为20篇。于泰始四年,大赦天下颁行之。是为《晋律》。泰始四年,为民国纪元前一千六百四十四年。

  《晋律》大概是将汉朝的律、令、比等,删除复重,加以去取,依条理系统编纂而成的。这不过是一个整理之业,但还有一件事可注意的,则儒家的宗旨,在此时必有许多掺入法律之中,而成为条文。汉人每有援经义以折狱的。现代的人,都以为奇谈。其实这不过是广泛的应用习惯。广义的习惯法,原可包括学说的。当时儒学盛行,儒家的学说,自然要被应用到法律上去了。《汉书注》引应劭说:董仲舒老病致仕。朝廷每有政议,数遣廷尉张汤至陋巷,问其得失。于是作《春秋折狱》 232事。汉文帝除肉刑诏,所引用的就是《书》说。见下。汉武帝亦使吕步舒董仲舒弟子。治淮南狱。可见汉时的律、令、比中,掺入儒家学说处决不少。此等儒家学说,一定较法家为宽仁的。因为法家偏重伸张国家的权力,儒家则注重保存社会良好的习惯。章炳麟《太炎文录》里,有《五朝法律索隐》一篇,说《晋律》是极为文明的。北魏以后,参用鲜卑法,反而改得野蛮了。如《晋律》,父母杀子同凡论,而北魏以后,都得减轻。又如走马城市杀人者,不得以过失论;依此,则现在马车、摩托,在市上杀人的,都当以故杀论。因为城市中行人众多,是行车者所豫知的,而不特别小心,岂得谓之过失?难者将说:“如此,在城市中将不能行车了。文明愈进步,事机愈紧急,时间愈宝贵,处处顾及步行的人,将何以趋事赴功呢?”殊不知事机紧急,只是一个藉口。果有间不容发的事,如军事上的运输,外交上的使命,以及弭乱、救火、急救疾病等事,自可别立为法。然在今日,撞伤路人之事,由于此等原因者,共有几分之几呢?曾记在民国十至十二年之间,上海某外人,曾因嫌人力车夫走得慢,下车后不给车资,直向前行。车夫向其追讨,又被打伤。经领事判以监禁之罪。后其人延律师辩护,乃改为罚锾了事。问其起衅之由,则不过急欲赴某处宴会而已。从来鲜车怒马疾驰的人,真有紧急事情的,不知有百分之一否?真正紧要的事情,怕还是徒行或负重的人做的。部民杀长吏者同凡论;常人有罪不得赎等;都远胜于别一朝的法律。父杀其子当诛,明见于《白虎通义》,我们可以推想父母杀子同凡论,渊源或出于儒家。又如法家,是最主张摧抑豪强的。城市走马杀人同凡论,或者是法家所制定。然则法律的改良,所得于各家的学说者当不少。学者虽然亦不免有阶级意识,究竟是为民请命之意居多。从前学者所做的事情,所发的言论,我们看了,或不满意,此乃时代为之。近代的人,有时严责从前的学者,而反忽忘了当时的流俗,这就未免太不知社会的情形了。

  《晋律》订定以后,历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律,大体仍沿《晋律》。即魏、周、齐亦然,不过略参以鲜卑法而已。《唐律》是现尚存在的,体例亦沿袭旧观。辽太祖时,定治契丹及诸夷之法,汉人则断以律令。太宗时,治渤海人亦依汉法。道宗时,以国法不可异施,将不合于律令者别存之。此所谓律令,还是唐朝之旧。金当熙宗时,始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法,定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律,《金史》谓其实在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以后,才有所谓《至元新格》、《大元通制》等,亦不过将新生的法令事例加以编辑而已。明太祖定《大明律》,又是一准《唐律》的。《清律》又以《明律》为本。所以从《晋律》颁行以后,直至清末采用西法以前,中国的法律实际无大改变。

  法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。如晋初定律,就说关于军事、田农、酤酒等,有权设其法,未合人心的,太平均当剔除,所以不入于律,别以为令。又如北齐定律,亦有《新令》40卷和《权令》2卷,与之并行。此等区别,历代都有。总之非极永久的部分,不以入律,律自然可少变动了。(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。《唐书・刑法志》说:“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也。宋神宗说:“设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。”见《宋史・刑法志》。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用,全然以敕代律了。到近世,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律格不用。”于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者297条。自是以后,律例并行。清朝亦屡删定刑例。至乾隆以后,遂载入律内,名为《大清律例》。案例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。然成案太多,随意援引,善意者亦嫌出入太大,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,日出不穷;(乙)旧有之事,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今;皆不可不加补正。有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修。事属刑部,临时设馆。使新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,随时删除,不致壅积。借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。

  刑法自汉至隋,起了一个大变化。刑字既引伸为广义,其初义,即专指伤害人之身体,使其蒙不可恢复的创伤的,乃改称为“肉刑”。晚周以来,有一种象刑之论,说古代对于该受五刑的人,不须真加之以刑,只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的,为儒家的书说。案象以典刑,恐非如此讲法。见前。但儒家所说的象刑,在古代是确有其事的。《周官》有明刑、见司救。明梏。见掌囚。乃是将其人的姓名罪状,明著之以示人。《论衡・四讳篇》说:当时“完城旦以下,冠带与俗人殊”,可见历代相沿,自有此事,不过在古代,风气诚朴,或以此示戒而已足,在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗,附会《书经》象以典刑之文,反对肉刑的残酷。汉孝文帝十三年,齐太仓令淳于公有罪当刑。防狱逮系长安。淳于公无男,有五女。会逮,骂其女曰:“生子不生男,缓急非有益也。”其少女缇萦,自伤悲泣。乃随其父至长安,上书愿没入为官婢,以赎父刑罪。书奏,天子怜悲其意。遂下令曰:“盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮而民弗犯,何治之至也?今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?夫刑至断肢体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也?岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。”于是有司议:当黥者钳为城旦春。当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案诏书言今法有肉刑三,《注》引孟康曰:“黥、劓二,斩左右趾合一,凡三也。”而景帝元年诏,说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指黥,断肢体指劓及斩趾,终身不息当指宫,则是时实并宫刑废之。惟系迳废而未尝有以为代,故有司之议不之及。而史亦未尝明言。此自古人文字疏略,不足为怪。至景帝中元年,《纪》载“死罪欲腐者许之”,则系以之代死罪,其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行。直至隋初方除。象刑之论,《荀子》极驳之。《汉书・刑法志》备载其说,自有相当的理由。然刑狱之繁,实有别种原因,并非专用酷刑可止。《庄子・则阳篇》说:“柏矩至齐,见辜人焉。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰:子乎子乎?天下有大,子独先离之。曰:莫为盗,莫为杀人。荣辱立,然后睹所病,货财聚,然后睹所争,今立人之所病,聚人之所争,穷困人之身,使无休时,欲无至此,得乎。匿为物而愚不识,大为难而罪不敢,重为任而罚不胜,远其涂而诛不至。民知力竭,则以伪继之。日出多伪,士民安取不伪?夫力不足则伪,知不足则欺,财不足则盗。盗窃之行,于谁责而可乎?”这一段文字,见得所谓犯罪者,全系个人受社会的压迫,而无以自全;受社会的教育,以至不知善恶;日出多伪,士民安取不伪。其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之,实属不合于理。即不论此,而“民不畏死,奈何以死惧之”,《老子》。于事亦属无益。所以“孟氏使阳肤为士师,问于曾子。曾子曰:上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜。”《论语・子张》。这固然不是彻底的办法。然就事论事,操司法之权的,存心究当如此。司法上的判决,总不能无错误的。别种损失,总还可设法回复,惟有肉刑,是绝对无法的,所以古人视之甚重。这究不失为仁人君子的用心。后来反对废除肉刑的人,虽亦有其理由,然肉刑究竟是残酷的事,无人敢坚持主持,始终没有能够恢复。这其中,不知保全了多少人。孝文帝和缇萦,真是历史上可纪念的人物了。反对废除肉刑的理由安在呢?《文献通考》说:“汉文除肉刑,善矣,而以笞代之。法过轻,而略无惩创;笞法过重,而至于死亡。其后乃去笞而独用。减死罪一等,即止于钳;进钳一等,即入于死罪。而深文酷吏,务从重比,故死刑不胜其众。魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死,徒欲复肉刑以全其生,肉刑卒不可复,遂独以钳为生刑。所欲活者傅生议,于是伤人者或折肢体,而才翦其毛发。所欲陷者与死比,于是犯罪者既已刑杀,而复诛其宗亲。轻重失宜,莫此为甚。隋唐以来,始制五刑,曰笞、杖、徒、流、死。此五者,即有虞所谓鞭、朴、流、宅,虽圣人复起,不可偏废也。”案自肉刑废除之后,至于隋代制定五刑之前,刑法上的问题,在于刑罚的等级太少,用之不得其平。所以司法界中有经验的人士,间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人,则常加反对。恢复肉刑,到底是件残酷的事,无人敢坚决主张,所以肉刑终未能复。到隋朝制定五刑以后,刑罚的等级多了,自无恢复肉刑的必要,从此以后,也就无人提及了。自汉文帝废除肉刑至此,共历750余年。一种制度的进化,可谓不易了。

  隋唐的五刑,是各有等级的。其中死刑分斩、绞两种。而除前代的枭首、裂等。元以异族入主中原,立法粗疏,且偏于暴虐。死刑有斩无绞。又有陵迟处死,以处恶逆。明清两代均沿之。明代将刑法军政,并为一谈。五刑之外,又有所谓充军。分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等。清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等。有终身、永远两种。永远者身死之后,又句摄其子孙;子孙绝者及其亲属。已见上章。明制:“二死三流,同为一减。”太祖为求人民通晓法律起见,采辑官民过犯条文,颁行天下,谓之《大诰》。囚有《大诰》的,罪得减等。后来不问有无,一概作为有而减等。于是死刑减至流刑的,无不以《大诰》再减,流刑遂等于不用。而充军的却很多。清朝并不藉谪发维持军籍,然仍沿其制,为近代立法史上的一个污点。

  刑法的改良,起于清末的改订旧律。其时改笞杖为罚金,以工作代徒流。后来定《新刑律》,才分主刑为死刑、用绞,于狱中行之。无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。从刑为没收,褫夺公权两种。

  审判机关,自古即与行政不分。此即《周官》地官所谓“地治者”。但属于秋官的官,如乡士、掌国中。遂士、掌四郊。县士、掌野。方士掌都家。等,亦皆以掌狱讼为职。地官、秋官,本当有行政官与军法审判之别,读前文可明,但到后来,这两者的区别,就渐渐的泯灭了。欧洲以司法独立为恤刑之法,中国则以(一)缩小下级官吏定罪的权限,(二)增加审级,为恤刑之法。汉代太守便得专杀,然至近代,则府、厅、州、县,只能决徒以下的罪,流刑必须由按察司亲审,死刑要待御笔句决了。行政司法机关既不分,则行政官吏等级的增加,即为司法上审级的增加。而历代于固有的地方官吏以外,又多临时派官清理刑狱。越诉虽有制限,上诉是习惯上得直达皇帝为止的。即所谓叩阍。宋代初命转运使派官提点刑狱,后独立为一司,明朝继之,设按察司,与布政使并立,而监司之官,始有专司刑狱的。然及清代,其上级的督抚,亦都可受理上诉。自此以上,方为京控。刑部、都察院、提督,均可受理。临时派官复审,明代尤多。其后朝审、秋审遂沿为定制。清代秋审是由督抚会同两司举行的。决定后由刑部汇奏。再命三法司见下。复审,然后御笔句决,死刑乃得执行。在内的则由六部、大理寺、通政司、都察院会审,谓之初审。此等办法,固得慎重刑狱之意。然审级太多,则事不易决。又路途遥远,加以旷日持久,人证物证,不易调齐,或且至于湮没,审判仍未必公平,而人民反因狱事拖延受累。所以此等恤刑之法,亦是有利有弊的。

  司法虽不独立,然除特设的司法官吏而外,干涉审判之官,亦应以治民之官为限。如此,(一)系统方不紊乱。(二)亦且各种官吏,对于审判,未必内行,令其干涉,不免无益有损。然历代既非司法之官,又非治民之官,而参与审判之事者,亦在所不免。如御史,本系监察之官,不当干涉审判。所以弹劾之事,虽有涉及刑狱的,仍略去告诉人的姓名,谓之风闻。唐代此制始变,且命其参与推讯,至明,遂竟称为三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五军都督等,无不可临时受命,与于会审之列,更属莫名其妙。又司法事务,最忌令军政机关参与。而历代每将维持治安及侦缉罪犯之责,付之军政机关。使其获得人犯之后,仍须交给治民之官,尚不易非理肆虐,而又往往令其自行治理,如汉代的司隶校尉,明代的锦衣卫、东厂等,尤为流毒无穷。

  审判之制,贵于速断速决,又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审判,于事实嫌其不给。而后世的地方官,多非本地人,亦嫌其不悉民情。廉远堂高,官民隔膜,吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗,至于书不胜书。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何,亦只得劝民息讼。国家对于人民的义务,第一事,便在保障其安全及权利,设官本意,惟此为急。而官吏竟至劝人民不必诉讼,岂非奇谈?古代所谓“地治者”,本皆后世乡吏之类,汉代啬夫,还是有听讼之职的。《汉书・百官公卿表》。爱延为外黄乡啬夫,民至不知有郡县,《后汉书》本传。其权力之大可知。然治者和被治者既形成两个阶级,治者专以削被治者为生,则诉讼正是削的好机会,畀乡吏以听讼之权,流弊必至不可究诘。所以至隋世,遂禁止乡官听讼。《日知录・乡亭之职》一条说:“今代县门之前,多有榜曰:诬告加三等,越诉笞五十。此先朝之旧制。今人谓不经县官而上诉司府,谓之越诉,是不然。《太祖实录》:洪武二十七年,命有司择民间高年老人,公正可任事者,理其乡之辞讼。若户婚、田宅、斗殴者,则会里胥决之。事涉重者,始白于官。若不由里老处分,而径诉县官,此之谓越诉也。”则明太祖尝有意恢复乡官听讼之制。然《注》又引宣德七年陕西按察佥事林时之言,谓“洪武中,天下邑里,皆置申明,旌善二亭,民有善恶则书之,以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事,里老于此剖决。今亭宇多废,善恶不书。小事不由里老,辄赴上司。狱讼之繁,皆由于此。”则其事不久即废。今乡官听讼之制,固不可行。然法院亦难遍设。民国十五年,各国所派的司法调查委员,见下。以通计400万人乃有一第一审法院,为我国司法状况缺点之一。中国人每笑西洋人的健讼,说我国人无须警察、司法,亦能相安,足见道德优于西人。其实中国人的不愿诉讼,怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的,并非美事。但全靠法院平定曲直,确亦非良好现象。不须多设法院,而社会上亦能发扬正义,抑强扶弱,不至如今日之豪暴横行;乡里平亭,权又操于土豪劣绅之手;是为最善。那就不得不有望于风俗的改良了。

  古代的法律,本来是属人主义的。中国疆域广大,所包含的民族极多。强要推行同一的法律,势必引起纠纷。所以自古即以“不求变俗”为治。《礼记・曲礼》。统一以后,和外国交通,亦系如此。《唐律》:化外人犯罪,就依其国法治之。必两化外人相犯,不能偏据一国的法律,才依据中国法律治理。这种办法,固然是事实相沿,然决定何者为罪的,根本上实在是习惯。两族的习惯相异,其所认为犯罪之事,即各不相同。“照异族的习惯看起来,虽确有犯罪的行为,然在其本人,则实无犯罪的意思”,在此情形之下,亦自以按其本族法律治理为公平。但此项办法。只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通,交涉之事,日益繁密,其势就不能行了。中国初和外国订约时,是不甚了然于另一新局面的来临的。一切交涉,都根据于旧见解以为应付。遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗,主要的是司法不独立,监狱的黑暗,滥施刑讯及拘押等。有以生西人的戒心,而为其所藉口,亦是无可讳言的。从前有领事裁判权的国家,如土耳其,有虐待异教徒的事实,我国则无之。若说因习惯的不同,则应彼此皆有。中外条约中,首先获得领事裁判权的是英国。后来各国相继获得。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款,可以互相援引,所以实际上并无甚异同。有领判权之国,英、美、意、挪威、日本,均在我国设立法院。上海的会审公廨,且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权,自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利。最重要的,如领事不晓法律,各国相互之间,亦须各归其国的领事审判。一件事情,关涉几国人的,即须分别向各国起诉。又上诉相距太远,即在中国设有法院之国亦然,其他更不必论了。且领事裁判权存在,中国决不能许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸,亦殊不值得。取消领事裁判权之议,亦起于《辛丑条约》。英,美、日三国商约,均有俟我法律及司法制度改良后,撤消领事裁判权的条文。太平洋会议,我国提出撤消领事裁判权案,与会各国允共同派员,到中国来调查:(一)各国在我国的领事裁判权的现状,(二)我国的法律,(三)司法制度,(四)司法行政情形,再行决定。十五年,各国派员来华调查,草有报告书,仍主从缓。国民政府和意、丹、葡、西四国,订立十九年一月一日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。傥详细办法尚未订定,而现有领事裁判权之国,过半数放弃,则比国亦放弃。中国在诸约中,订定(一)十九年一月一日以前,颁布民商法;(二)撤消领事裁判权之后,许外人内地杂居;(三)彼此侨民课税,不得高于他国人,或异于他国人;以为交换条件。然此约订定之后,迄今未能实行。惟墨西哥于十八年十一月,自动宣言放弃。德、奥、俄等国,欧战后即失其领事裁判权。

  撤消领事裁判权,其实是不成问题的,只要我国司法,真能改良,自不怕不能实行。我国的司法改良,在于(一)彻底改良司法界的状况,(二)且推行之及于全国,此即所谓“司法革命”、“司法普及”。既须经费,又须人才,又须行政上的努力,自非易事。目前清末年订定四级三审制。初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅的,上诉终于高等厅,起于地方厅的,终于大理院。至民国二十二年,改为三级三审。地方法院、高等法院、最高法院。前此司法多由县知事兼理,虽订有种种章程,究竟行政司法,分划不清二十四年起,司法部已令全国各地,遍设法院。这都是比较合理的。真能推行尽利,我国的司法自可焕然改观了。