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《看得见的正义》刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害

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曾有一个流传甚广的外国寓言故事:

汤姆和伊凡一起旅行,两人分别讲述了自己遇到的“最快乐的事”。汤姆曾遭遇过入室盗窃,窃贼不仅将他的现钞、银行卡、金银首饰席卷一空,而且把他的手提箱也顺手牵羊了。手提箱本身不值多少钱,但里面存放着他刚完成的一部书稿,这是他历经十年创作出的小说,实属呕心沥血之作。经过一年多的调查取证,警方最终将窃贼抓获,成功追回了汤姆的财物和书稿。这起失而复得的经历,使汤姆感觉“非常快乐”。

听了汤姆的故事,伊凡默不作声。在汤姆再三追问之下,他也讲述了自己平生“最快乐的事”:一天,他跟太太、孩子正在准备生日晚餐,忽然两名警察敲门而入,严厉地说:“伊凡,你被捕了,跟我们走一趟!”伊凡自知凶多吉少,与太太和孩子抱头痛哭。在紧张收拾行囊的当口,伊凡的太太怯生生地问道:“我们这栋楼里还有一个叫伊凡的。可否请你们查查,有没有可能抓错人了?”一名警察微微低头看了一眼手里的逮捕证,又仔细查看了伊凡的证件,突然说了一句:“对不起,打扰了。我们要找的应当是楼上的那个伊凡!”

这个故事近乎天方夜谭,但却非常形象地说明了这样一个道理:要过上一种安宁、平和的生活,人们既不希望受到违法犯罪者的侵害,也不愿意受到国家公权力机构的无理骚扰。为躲避违法犯罪者的侵害,人们渴望获得警察的有效保护,并在罪案发生后期待着警察迅速破案,抓获真凶,严厉惩治,使“正义得到伸张”。而为了摆脱公职人员的无理骚扰,避免受到任意逮捕、无理起诉和错误定罪,人们又强烈要求约束他们的权力,为逮捕、起诉和定罪设置严格的法律手续,给予嫌疑人、被告人获得有效辩护的机会,并在警察、检察官、法官违反法律程序、滥用权力之后,能够获得“伸张正义”的机会。

在法律理论中,我们把前一种需求称为“公共安全”,也就是不受犯罪侵害的社会安全;而将后一种需要命名为“法律安全”,亦即不受国家机构任意侵犯的安全。为维护“公共安全”,我们需要设立警察来打击暴力犯罪,任命检察官来惩治腐败案件,并对罪案提起公诉,建立法庭来进行审判,对犯罪人定罪判刑。我们还需要建立监狱来执行已经生效的刑罚。甚至在必要时,为对付极端严重的有组织犯罪,我们还可以动用国家的军事力量。在这一方面,我们实在没有必要替国家公权力机构担心,它们在对付犯罪方面,可以说“有的是办法”。那么,为了惩治和控制犯罪,我们需要颁布法律吗?答案是否定的。人类文明史已经告诉我们,仅仅为了控制犯罪,维护社会安宁,我们完全没有必要制定法律。就连那部经常被人误解为“打击犯罪之工具”的刑法,如果仅仅为了有效打击犯罪的考虑,也完全没有存在的必要。新中国成立前30年的经验证明,没有刑法,中国的犯罪案件照样得到了处理,社会的秩序和安宁大体得到了维护。至于刑事诉讼法,更是对“有效打击犯罪”没有益处。君不见,在20世纪80年代初的“严打”期间,当局强调从重从快地打击各类犯罪分子,其中的“从重”直接与刑法规定背道而驰,而所谓的“从快”则对刑事诉讼法造成了冲击。如果要单纯地追求打击犯罪的效果,那么,我们可以不要任何法律,而只要恢复军事管制状态,按军事化的模式管理社会,其实就足够了。

那么,为什么要制定刑事诉讼法呢?清末曾担任修订法律大臣的沈家本曾主持制定中国第一部近代意义上的刑事诉讼法草案,他的看法是:“刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害。”刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施,最主要的目的是要保护每个国民不受国家公权力机构的任意侵害。这部法律将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”,而把嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看做可能的“被侵权者”,也就是国家权力滥用的受害者。刑事诉讼法所要保护的不是每个公民的“公共安全”,而是“法律安全”。几乎所有法治国家的宪法,都为每个公民确立了不受任意拘留、无理逮捕、违法搜查、无根据起诉和不公正定罪的基本权利。几乎所有国际人权公约,也都为那些“受刑事起诉者”设立了“最低限度”的权利保障。这些都显示出刑事诉讼法并不是一种可有可无的部门法,而是极为重要的人权法。刑事诉讼法的立法宗旨是互为因果的两个方面:一是有效约束国家公共权力,防止其滥用,惩罚其滥用的行为;二是有效地保护公民权利不因国家权力滥用受到侵害,并在侵害行为发生后为公民提供有效的救济。

2011年八九月份,我国立法部门曾将《刑事诉讼法》(修正案)草案向全社会公开征集修改意见。这种立法方式在我国刑事诉讼立法史上尚属首次出现。对于这部多达近百条的法律修改草案,社会各界都给予了高度的关注,提出了大量十分中肯的意见,有些条文还引起了热烈的讨论。这显示出公众的法律意识越来越走向成熟和理性,也直接促使立法部门对最终通过的2012年修订的《刑事诉讼法》作出了很大的调整。相对于15年前的上一次《刑事诉讼法》修订,公众已经不再被诸如“打击犯罪”、“控制犯罪”之类的政治语句所迷惑,而直接追问“公民权利是否得到尊重和保障”这一核心问题。这表明,无论是在权利意识还是在程序观念上,公众早已今非昔比了。在此大变革、大转型的时代,有关负责立法、司法和执法的官员,是不是也应转变观念,与时俱进,应将刑事诉讼法视为民权法,而不再是所谓的“治民法”甚或“牧民之法”?

那么,面对一部旨在规范刑事诉讼活动的法律文件,我们应从哪些方面来对其正当性作出评估呢?笔者不才,谨根据有限的专业知识,提出以下评估标准:

其一,法律在授予更多、更大公权力的同时,是否对公权力确立了有效的制约措施?

刑事诉讼法对公安机关、检察机关“技术侦查权”的授予,对检察机关“附条件不起诉”权力的设立,对刑事和解制度的确立,对未经定罪的被告人“违法所得的没收程序”的设置,以及对“实施暴力行为的精神病人”的强制医疗程序的建立,都属于对现行刑事诉讼法的制度突破,使得公安机关、检察机关、法院被授予了一些新的权力。

法律的明确授权既使公权力机构行使这些权力具有了法律依据,也为它们行使权力设定了边界和范围。但是,这些机构在行使权力过程中假如是不受制约,甚至享有无限权力的,那么,距离权力滥用也就为时不远了。对此,我们应该有足够的警惕。例如,公安机关、检察机关在行使技术侦查权方面存在“自我审批”的问题,公检法机关在组织刑事和解方面存在不公开、不透明的问题,对“违法所得的没收程序”没有设置利害关系人有效参与机制的问题,强制医疗程序没有设置对抗性的精神病鉴定机制的问题,就都属于程序设计上的明显疏漏。

其二,法律对公民权利的限制和剥夺是否合理?

在侦查和强制措施的设计上,刑事诉讼法考虑到侦查犯罪的需要和便利,对公民权利作出了一系列限制或剥夺措施。假如这些限制和剥夺是明显不合情理,甚至没有必要的,那么,这些制度安排就是需要反思的。

例如,对于“危害国家安全”、“恐怖活动犯罪”以及“特别重大贿赂犯罪”案件,律师会见在押嫌疑人,要经过侦查机关许可。这一程序设计究竟是否合理?这种许可有必要吗?假如侦查机关以侦查需要为名拒绝律师的一切会见申请,这岂不完全剥夺了律师的会见权?又如,对于“无法通知”、“涉嫌危害国家安全犯罪”、“恐怖活动犯罪”,通知“可能有碍侦查”的情形,办案机关有权拒绝将拘留、逮捕、监视居住的原因和处所,通知嫌疑人的家属。这一制度设计将是否通知的裁决权完全交由侦查机关行使,会无理剥夺家属的知情权。

其三,法律是否保障嫌疑人、被告人有效的辩护权?

在刑事诉讼过程中,只有保证嫌疑人、被告人较为充分地行使辩护权,才能对公检法机关的权力形成有效的制约,并避免这些机关所作裁决发生错误或者滥用权力。相反,假如被告方不能有效地行使辩护权,或者辩护律师的参与是流于形式的,那么,有关制度安排就存在不合理之处。

例如,刑事诉讼法允许基层法院对事实清楚、被告人认罪且同意适用简易程序的案件,按照简易程序进行审判。但是,在被告人没有获得律师辩护的情况下,这种简易程序的适用存在着被滥用的可能性。为了保障被告人选择简易程序的自愿性和明智性,刑事诉讼法应当扩大法律援助的适用范围,使那些选择简易程序的被告人都能获得律师的帮助。

其四,法律是否保障了公正审判的实现?

在审判制度的安排上,刑事诉讼法应将实现公正审判作为首要的制度目标。对于刑事诉讼法中妨碍这一目标实现的制度设置,我们应当保持足够的警惕。

例如,检察机关将全部案卷材料移送法院的程序设计,固然有助于律师的全面阅卷,但很有可能造成法官庭前全面阅卷,形成先入为主的预断,甚至形成被告人“已构成犯罪”的印象,而这会导致法庭审理流于形式,辩护毫无意义。又如,在被告人对一审判决认定的事实、证据提出异议的情况下,二审法院认为“可能影响定罪量刑的上诉案件”,才能开庭审理。这无异于将开庭审理的决定权仍然交由二审法院。假如法院面对被告人的异议,坚持认定不影响定罪量刑的,那么,案件岂不就随意不开庭审理了吗?

其五,法律是否对那些公权力滥用的行为设置了程序性制裁措施?

在刑事诉讼制度中,对于公检法机关违反法律程序的行为,应当尽可能设置一些宣告无效的制裁措施。“宣告无效”可以包括宣告非法侦查获得的证据无效、非法起诉无效以及违法审判所制作的判决无效。对于任何程序设计,假如只是提出一些抽象的法律要求,而不设置违法行为的无效后果,那么,程序设置将得不到有效的贯彻和执行,甚至完全形同具文。

例如,刑事诉讼法对律师会见权、阅卷权、调查权等诉讼权利的规定,尽管有不少制度突破,但对于办案机关剥夺会见权、限制阅卷权或者不保障调查权的行为,普遍没有设立宣告无效的法律后果,令人对其实施效果大为怀疑。又如,对于法院剥夺律师质证机会、拒绝律师重新鉴定申请、拒绝律师通知证人出庭作证申请的行为,刑事诉讼法也没有将其纳入撤销原判、发回重审的适用对象,使得这些违反法律程序的审判行为处于几乎不受制裁的状态。

其六,法律是否为公权力滥用的受害者提供了有效的救济途径?

无论是嫌疑人、被告人还是被害人,一旦权利受到公检法机关的任意侵犯,或者其权利得不到有效的保障,就应获得提出司法救济的机会,从而获得中立司法机关的重新审查,以便获得有效的补救机会。没有这种司法救济机会,任何权利的设置将毫无意义。

例如,被告人及其辩护人申请排除非法证据的,法院假如予以拒绝,他们能否向二审法院提出重新审查的申请?二审法院能否对此进行重新审理呢?对此,我国《刑事诉讼法》几乎没有作出任何有针对性的规定。又如,我国《刑事诉讼法》允许嫌疑人、被告人及其辩护人申请变更强制措施,也可以对那些法定期限届满的强制措施,申请予以解除。但是,假如接受该项申请的公检法机关拒绝变或者解除,那么,他们又能向哪个机构提出进一步的申请呢?对此,我国《刑事诉讼法》也没有作出明确的规定。这无疑会造成司法救济途径的不畅,救济机制彻底失灵。

其七,在立法技术层面上,法律是否存在一些宣言、口号或政策性的宣示,而不具有实施的可能性?

刑事诉讼法属于程序法,应当具有最起码的可操作性。假如某些条文仅仅属于政策性的宣示,而无法得到切实的实施,也无法转化为有约束力的法律规范,那么,该类条文的存在价值也就变得可有可无了。

例如,我国《刑事诉讼法》要求辩护人收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的证据,“应当及时”告知公安机关、检察机关。辩护人假如不告知上述机关,应当承受怎样的法律后果?究竟向公安机关告知,还是向检察机关告知?既然这些问题都没有明确的答案,那么,我们怎么指望这一条文得到实施呢?又如,我国《刑事诉讼法》要求最高人民法院在复核死刑案件过程中,应当讯问被告人,听取辩护人的意见,最高人民检察院也可以向最高人民法院提出意见。这种含混不清的表述由于没有具体的制度保障,可能会变成不可实施的条文。最高人民法院究竟是亲自讯问被告人,还是通过远程视频方式讯问?最高人民法院听取律师意见,是当面听取还是仅仅接受其书面意见?最高人民检察院提出的是书面意见还是当面口头意见?在这些问题都没有答案的情况下,这一条文会得到贯彻实施吗?

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