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《看得见的正义》公平游戏

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法治秩序的建立,在很大程度上依赖于法律人的职业共同体的形成。所谓“法律人的职业共同体”,是指法官、检察官和律师通过相似的教育和培训,具有相同的法律知识和素养,遵守相同的职业道德规范,运用一套相同的法律概念、法律原理和法律思维方式,进行有别于普通人的法律逻辑推理。法官、检察官和律师尽管所从事的职业不同,前两者属于行使国家司法权力的“当政法曹”,后者则仅是为委托人提供法律服务的“在野法曹”,但是,他们至少可以在同一平台上进行理性的交涉、协商和对话。没有一种最起码的法律人的职业共同体,辩护律师与检察官就会在诉讼利益的对立中走向仇视和冲突,而无法将其诉讼对抗控制在理性的范围之内。那种一方依赖国家司法资源对另一方滥用国家强权的情形就会出现。同时,辩护律师与法官也无法形成良性的互动,诉权与裁判权也就失去了进行理性交流的机会,法官会完全倒向刑事追诉立场,恣意地行使司法裁判权,而无法吸纳来自辩护方的不同观点和声音。

正如只有成文宪法并不足以形成宪政秩序一样,仅仅存在法官、检察官和律师的职业分离本身,也并不一定形成“法律职业共同体”。这种“法律职业共同体”形成的主要标志,是三种法律从业者不是按照各自的社会身份和政治地位进行诉讼活动,而是以统一“法律人”的角色,遵循“公平游戏”(Fair Play)之原则,平等、理性地进行各种诉讼活动。按照储安平的著名解释,公平游戏的要义在于“除了自己,尚有别人”:

Fair Play本是运动场上的术语,我们若能以运动的情形来举例解释,便可充分明白Fair Play一词之精义。所谓Fair Play,乃是知道一个运动员,要将一场游戏(game),视为一个整个的单位。这个术语的最深意义乃在不仅指出这一个运动员及其同队队员的关系,并且指出他和他竞争的对方的关系。一场足球要视为一场整个而不可分割的游戏,甲队队员绝对不可忽视乙队队员存在的价值。乙队队员固然是甲队队员竞争的对手,但乙队队员同时也是甲队队员在这一场游戏里的合作者;因为如无乙队,单单只有甲队一队,这一场足球是玩不起来的,而这一场游戏也就无从存在。Fair Play的精神,是要在一队之前,有全队而无个人;在一个游戏之前,大家应以此一整个之游戏为重,而不以自己一队为重。我们不仅不应忽略我们竞争的对方,我们同时还要尊重我们竞争的对方……这种Fair Play的精神,发挥到了极点,就是社会一切都有是非。是是非非,全凭理性而毫不诉诸感情。不将私人恩怨和个人的好恶渗入是非之中,不以一己的利害作为判别是非的出发点。我是,我是“是”,我非,我是“非”。我既然非,我接受他人的规劝、指摘、批评甚至责备。别人是,我承认他是,承认他的功绩、成就、伟大以及一切优点和长处,不妒忌他,不破坏他,尤其不阴损他。他假如非是,我坦白地批评他,不以私人感情偏袒他。这样一来,社会有公道,好人自然出头,坏人自然消灭。(注:储安平:《英国采风录》,东方出版社2005年版,第161页以下。)

尽管公平游戏规则被认为是英国文化传统的一部分,但中国古人所说的“己所不欲,勿施于人”,也多少体现了与这一观念相同的意义。尤其是在司法诉讼活动中,要保持最低限度的程序正义,法官、检察官和律师也需要按照这种“公平游戏”原则来进行对抗和交涉。检察官作为行使国家公权力的控诉一方,与代表被告人的辩护律师,尽管诉讼利益和诉讼立场不同,但互为表里,只有在相互尊重、相互承认对方的存在的前提下,才能进行一场理性的诉讼“游戏”。而作为裁判者的法官,要维护控辩双方按照公平游戏规则进行对抗活动,也必须在双方之间保持不偏不倚的地位,不过多地介入双方的具体对抗活动,按照可预测的法律规则来裁决双方的争端。遇有任何一方违反法律规则的情形,法官应当立即加以制止,并令其承担相应的法律后果。在这种公平游戏原则的约束下,法官、检察官、律师才能在诉讼对抗中进行合作,司法诉讼的过程和结局也才能符合理性的精神。可以说,只有在“法律职业共同体”存在的前提下,法官、检察官和律师相互间的公平游戏才有实现的可能。

但是,这种“法律人的职业共同体”在中国司法实践中似乎还没有形成的迹象。与此形成鲜明对比的却是“公检法三机关”的利益一体化问题。所谓公检法三机关的利益一体化,是指作为不同的“政法机关”,这三个国家机关在惩治犯罪、维护社会秩序等方面结成了利益联盟。三机关尽管承担不同的诉讼使命,但这最多被视为职业分工的差异,而不影响它们追求相同或相似的职业目标。而面对那些为嫌疑人、被告人提供法律帮助的律师,尤其是在律师的辩护活动有可能危及刑事追诉成功的时候,三机关对辩护律师显示出一种出人意料的共同立场,甚至表现出共同的冷漠乃至敌意。

司法实践中屡屡发生的辩护律师受到刑事追诉的问题,就与这种政法机关的“利益一体化”问题有着密切的联系。这种针对律师的刑事追诉很多都是根据我国《刑法》第306条来进行的。按照这一刑法条文,作为辩护人或诉讼代理人的律师,只要被证明实施了“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为,就足以构成妨害作证罪,并有可能因此承受最高达7年有期徒刑的刑罚。当然,律师被指控威胁、引诱证人“作伪证”的情况很少发生,因为证人究竟最终是否构成伪证罪,要由法院已生效的判决来判定,而难以由检察机关擅加判定。司法实践中追究律师妨害作证的案件,往往都是辩护律师被认为实施了“威胁、引诱证人违背事实改变证言”行为的情况。

从立法原意来看,辩护律师要构成这种“妨害作证罪”,至少要同时符合以下三个条件:一是律师存在对证人的“威胁”或者“引诱”行为;二是被威胁或被引诱的证人“改变了证言”,而这种改变又是“违背事实”的;三是证人错误地改变证言确实是律师“威胁”或者“引诱”的结果。但是,究竟谁来判定律师的威胁、引诱行为导致证人“违背事实改变证言”呢?检察官作为刑事追诉的发动者,一经发现原先指证被告人有罪的证人,因为律师的劝说而改变了证言,竟然就可以认为证人对证言的改变是“违背事实”的,并因此对辩护律师发动刑事追诉程序。而对那些“违背事实改变证言”的证人,检察机关则极少予以追究。于是,那种“证人出去”、“律师进来”的现象就不可思议地出现在各地司法实践之中了。

可以说,我国《刑法》第306条的极度模糊性使得检察机关在追诉律师方面享有极大的自由裁量权。那些因为辩护律师的成功辩护而无法获得有罪判决结果的检察官,完全可以利用这一含混不明的罪名来达到职业报复的效果。即便法院最终作出了罪名不成立的裁判,但检察机关只要对辩护律师采取了拘留、逮捕、立案、侦查之追诉措施,也就达到了“整治”律师的目的。正因为如此,检察机关在绝大多数追究辩护律师妨害作证责任的案件中,明知最终无法使律师被定罪,但仍然乐此不疲。

迄今为止,我国律师界对于废除《刑法》第306条问题作出了持续不断的努力。然而,即使立法机关最终接受了律师界的建议,废除了《刑法》第306条,从成文法上消除了对律师业的“立法歧视”,一些地方检察机关、公安机关仍然有可能以其他罪名追究律师的刑事责任。事实上,在我国1997年修订的《刑法》确立第306条的罪名之前,已经有很多律师被以贪污、受贿、玩忽职守、包庇、伪证的名义定罪判刑。而在1997年修订的《刑法》实施之后,仍然有一些律师被以偷税、贪污、包庇、泄露国家秘密甚至教唆拒不执行法院判决的名义定罪判刑。根据中华全国律师协会的统计,从1991年至1999年,律师因为被指控为包庇而受到刑事追诉的案件共有15件;从1995年至1997年,律师因为被指控犯有徇私舞弊、玩忽职守而受到追究的有7件;从1994年至2001年,律师因涉嫌贪污而受到追究的案件有10件;从1995年至2001年,律师因为涉嫌诈骗而被追究刑事责任的则有8件;从1999年至2001年,律师因为被指控偷税而受到刑事追诉的案件为3件,职务侵占案件1件,泄露国家秘密案件2件。(注:参见中华全国律师协会:《全国律协维权工作报告》,中国律师网,http://old.acla.org.cn/program/article.jsp?ID=1808&CID=867207111,2003年5月14日访问。)

由于数据统计的局限,我们无法获知每年究竟有多少律师受到了刑事追诉。但是,一个不争的事实是,那些指控辩护律师犯有各类罪名的案件,最终被宣告无罪或者按无罪加以处理的肯定超出了60%。这一无罪处理比例显然要远远高出其他刑事案件无罪判决的比例。这说明,即便没有《刑法》第306条,律师也完全可以被指控犯有其他“犯罪”,个别公安机关、检察机关明知无法达到最终对律师定罪的目的,仍然要通过拘留、逮捕、起诉的方式,对辩护律师进行“整治”。

无论出于什么理由,检察机关、公安机关动辄对辩护律师采取刑事追诉行动,以及大多数这类案件最终都没有取得刑事追诉的成功,这一事实显然说明,部分检察机关、公安机关根本不屑于与辩护律师进行平等的对抗和交涉,而是任意动用国家资源和权力,使辩护律师陷入危险的境地。这种刑事追诉行动尽管并没有取得最后的成功,却使律师普遍失去了对检察机关、公安机关的信任和尊重,也失去了基本的法律安全感。于是,检察官与律师之间的诉讼对抗就出现了白热化,基本的“公平游戏”原则也遭到破坏。一种检察官怀疑和歧视辩护律师、辩护律师提防和敌视检察官的司法环境,逐渐在大多数地方弥散开来。目前,律师界普遍存在着不愿意代理刑事辩护案件的情绪,一些地方的律师刑事辩护率呈现出偏低的状态。即便律师参与了辩护工作,也对调查取证工作避之唯恐不及。

2000年国家统一司法考试制度的建立,使得中国建立“法律职业共同体”的事业出现了突破性进展。在此之前,法官、检察官与律师产生的途径并不统一,法院、检察院甚至经常通过“社会招干”的方式接受来自国家机关和企事业单位的人员,所谓的“初任法官考试”和“初任检察官考试”,又局限于在法院、检察院内部进行,不仅对候选人没有教育、学历和法律培训等方面的统一要求,而且考试也常常流于形式。自20世纪80年代开始,那些申请律师资格的人士却需要通过国家统一的“律师资格考试”。这不仅导致法官、检察官与律师的法律素养产生了越来越大的距离,而且在法律理念、法律思维和职业道德方面也难以形成共识。而通过2000年的改革,申请法官、检察官和律师资格的人士,都要通过统一的国家司法考试,并要具备相同的教育背景和学历要求。

但是,由于受一系列复杂因素的制约,所谓的“法律职业共同体”在中国的形成仍然步履维艰。首先,尽管法官、检察官与律师都要通过统一司法考试,但在这三种法律职业的准入方面仍然存在严重的差异。迄今为止,对于通过国家司法考试的人士,并没有进行统一的司法研修和职业培训,使得这些“候补司法官”缺乏在从业之前一起接受培训、切磋和实习的机会。通过国家司法考试的人要进入法院、检察院,还要通过一个“国家公务员考试”,才有可能申请法官、检察官的职位。这无形之中就使得国家司法考试被“国家公务员考试”架空了。更值得关注的是,尽管申请进入法院、检察院工作的人都要通过国家司法考试,但那些已经在法院、检察院工作的人,不论原来是书记员、法警,还是后勤行政人员,只要通过国家司法考试,都可以转任法官、检察官。而按照中国的组织人事制度,普通法官、检察官的任职条件是通过司法考试,但院长、副院长、检察长、副检察长,竟然仍可以从其他国家机关具有相同行政职级的干部中加以选任和调入,而并不需要事前通过司法考试。在中国长期形成的“行政官僚文化”中,法官、检察官所具有的公务员和行政官僚身份,事实上要比所谓的“法律人”身份重要得多,并受到更多的强调。这无形之中就使律师在政治地位和社会地位上大大有别于法官、检察官。他们在任职之初或许因为受到过相同的教育和培训,并有相同的参加司法考试的经历,而在思维方式上有一些共性,但随着各自任职时间的延长,两种完全不同的职业文化会使他们的行为方式和思维习惯产生越来越大的差异。那种在行政层级中“滚打摸爬”的法官、检察官,要维持良好的生存和做到不断的升迁,就需要谨小慎微,尽量按照上司、“领导”和上级部门的意见行事,而不可能一味地按照“法律人的思维方式”来适用法律,处理案件。而对待辩护律师,法官、检察官则很有可能不顾“本是同根生”的缘分,动辄视其为当事人的“代言人”,而认为律师除了营利以外不可能有更高的职业动机。而长期在法律服务市场“经历风浪”的律师,则越来越可能从一种精明的商人和经营者的角度,来结交社会关系,拓展生存空间。为了客户和委托人的利益,也为了使自己的法律服务事业获得更多的名誉和利益,律师既可能会“为权利而斗争”,也完全可能沦为利益的奴隶。

其次,法官、检察官与律师之间的职业流动尽管偶有发生,却几乎不可能发生律师“由下而上”的职业流动。到2005年为止,中国约有律师12万人,仅北京一地就有1万余名律师。而且这一数字还在逐年大幅度地增加。随着中国经济的发展、律师业务的不断扩展,那种既拥有较大社会声望又获得巨额经济积累的优秀律师,也成为这个社会中“先富起来”的群体。但是,除了极少数因为加入“民主党派”或者身为特殊政治群体的律师,有机会加入各级人大、政协的以外,绝大多数律师还没有“从政”的机会和可能。律师所积累的社会声望再高,也一般不可能进入各级政府,转化为官员身份。不仅如此,各级法院、检察院除了会录用一些来自“民主党派”的社会知名人士(这其中包括极个别律师)以外,也几乎不可能直接从律师中委任法官、检察官。这就使得律师除了提供法律服务和营利之外,无法找到政治上的其他出路。当然,也有极个别法官、检察官因为实在难以忍受职业所带来的经济状况,或者因为其他原因,而离开法院、检察院,摇身一变而成为律师。但这并不能说明律师真实的政治地位和社会地位,而只能说明一部分律师的经济状况确实发生了实质性的改观,因此对法官、检察官具有一定的诱惑力。而在律师没有“由下而上”地进行职业流动的情况下,那种“小富即安”、“富而不贵”的命运越来越严重地影响律师的精神气质和职业道德状况。目前,中国似乎还难以涌现出大批具有社会精英意识、以维护社会正义为己任的大律师,律师界的整体职业道德状况也多少令人担忧。而社会公众对于这些经常“为贪官辩护”、“为黑社会分子开脱”的律师,也缺乏基本的尊重和好感。另一方面,由于在法官、检察官与律师之间难以产生“自下而上”的职业流动,长期从事法官、检察官职业的人士,由于受法院、检察院甚至整个行政官僚文化的熏陶和塑造,根本无法对辩护律师的诉讼请求和生存状况给予理解。他们与律师在思维方式和价值观念上的分歧会变得越来越大。法官、检察官与律师除了在任职之前经受过相同的教育和考试、掌握了相同的法律知识以外,几乎在很多方面越来越变得难以沟通和对话。

再次,中国特有的“公检法三机关”分工负责、相互配合、相互制约的司法体制,决定了律师不可能在司法制度的运作中居于主流地位,而不得不在一定程度上被边缘化了。名义上,公安机关、检察机关和法院分别行使国家的侦查权、检察权和审判权,但在各级政法委员会的领导和协调下,它们其实都是负有专政职能的“政法机关”。当然,负有对律师职业行使管理职权的司法行政机关,也属于这个“政法系统”的有机组成部分。遇有影响重大、各方面存在分歧意见的刑事案件,政法委员会通常会召集公安机关、检察机关、法院和司法行政机关的负责人,对案件的处理结果进行讨论。而对于讨论的结果,各个“政法机关”都必须无条件地予以执行。这种由政法委员会秘密协调案件的制度,使得律师所参与的刑事诉讼过程可能被架空,辩护律师也不拥有与各个“政法机关”进行对话和施加影响的资格。不仅如此,在中国存在“司法地方化”问题的情况下,地方党政机关对“公检法三机关”在组织人事、财政预算方面拥有绝对的控制权,法律所建立的三机关分工制衡机制几乎无法进行有效的运作。越是接近基层,“公检法三机关”就越会形成实质上的“利益一体化”以及“政法职业共同体”,甚至就连形式上的相互制约都弃之不顾了。在这种体制下,从事辩护和诉讼代理工作的律师不仅处于“法律边缘人”的角色,甚至还会成为受到各个“政法机关”防范和控制的对象。特别是遇有涉及当地政府重大利益的群体性诉讼案件,作为辩护人、诉讼代理人的律师还会受到严密的限制,例如不得作无罪辩护、不得代理特定人群的诉讼、不得参与特定的活动,等等。一旦个别律师违反了“政法机关”确定的这些戒律,轻则会受到司法行政机关(同样属于政法机关)程度不同的歧视性待遇或者纪律处分,重则可能受到刑事追诉。

归结起来,由于法官、检察官与律师的职业准入制度、相互间的职业流动制度存在明显的问题,而政法机关又容易对律师产生一定的防范和整治心态,因此,律师在整个政法体制中不仅越来越走向边缘化,而且在法律思维方式、职业道德和法律价值观等方面与“公检法三机关”产生了难以弥合的矛盾和对立。律师与政法机关这种缺乏互信和合作精神的关系,决定了所谓的“法律职业共同体”还远远没有形成。正是在这一大背景下,律师在审判前阶段的会见难、阅卷难、调查难以及容易受到刑事追诉的问题,才会大规模地出现,并成为几乎无法通过“变法”和“修律”来加以解决的难题。

表面看来,检察机关对辩护律师任意采取刑事追诉的行为是令人费解了。毕竟,“本是同根生,相煎何太急”?但原因其实很简单,貌似“同根生”的检察官和辩护律师,其实各有其独特的诉讼利益、法律思维方式和价值观念,在发生激烈的职业冲突的时候,掌握国家司法权力和司法资源的一方,就不会顾及“兄弟情谊”,而反目为仇,以专政武器取代理性的对抗和交涉了。当然,控辩双方“相煎”现象的发生,还因为法官无法充当权威的司法裁判官角色,无力履行维护公平游戏的固有使命。

看来,在构建“法律人职业共同体”方面,唯有通过彻底的司法改革,才有可能取得实质的进步。在这一方面,我们还有很长的路要走。